בג"ץ אישר את מדינות צמצום מכסות היתרי העסקת עובדים זרים בענף התעשייה

השופטת א' פרוקצ'יה:

1.        ביום 15.8.04 קבלה הממשלה החלטה (מס' 2445) שעניינה שילוב עובדים ישראלים בשוק העבודה. עיקרה של ההחלטה בהנחיית הממונה על יחידת הסמך לעניין עובדים זרים במשרד המסחר התעשייה והתעסוקה (להלן - הממונה) להקצות היתרי העסקה לעובדים זרים בענפי התעשייה והשירותים רק ל"מומחי חוץ". לצורך עניין זה, מומחה חוץ הוא תושב חוץ שהוזמן לעבוד בישראל בידי תושב ישראל שאינו קבלן כח אדם או מתווך כח אדם, כדי לתת שירות לאותו תושב ישראל בתחום שיש לו בו מומחיות ייחודית, ושעבור שירותיו ישולם לו שכר חודשי בסכומים מוגדרים. על פי אותה החלטה, החל ב- 1.9.04, השכר שישולם לא יפחת מ 5,000 ש"ח, ולאחר העלאה הדרגתית, החל מ- 1.1.07, ישולם לעובד שכר שלא יפחת מפעמיים השכר הממוצע במשק.

           הממשלה שבה ונדרשה לנושא, ובהחלטתה מס' 4617 מיום 14.12.05 שינתה את המועדים ואת סכומי השכר החודשי המינימליים למומחים הזרים באופן שמ-1.1.06 ישולם שכר שלא יפחת מ- 6,000 ש"ח, שיעלה בהדרגה עד ל-1.7.07, שאז יעמוד על כפל השכר הממוצע במשק לפחות.

           בהתאם להחלטת ממשלה נוספת מס' 4099 מיום 9.8.05, אין לתת היתרים לעובדים זרים אלא אם התקבלה הודעה משירות התעסוקה כי לא קיים דורש עבודה ישראלי לביצוע העבודה נשוא בקשת ההיתר. הוראה זו חלה על התעשייה, מסעדות אתניות ומעורבות, ובתי מלון (להלן - "החלטות הממשלה").

2.        לפנינו שתי עתירות המופנות כנגד החלטות הממשלה בעניין העסקת עובדים זרים בתעשייה. העתירה האחת (בבג"צ 9722/04) הוגשה בידי למעלה מ-50 תאגידים בתעשייה, החברים ברובם בהתאחדות התעשיינים, ועוסקים בתחומי תעשייה שונים (להלן - "עתירת התאגידים"). העותרת בבג"צ 777/06 היא התאחדות התעשיינים המייצגת את התעשייה הישראלית (להלן - "עתירת ההתאחדות"). המשיבים בעתירות הם ממשלת ישראל וגורמים מוסמכים שונים המעורבים בקביעת המדיניות בסוגיית העובדים הזרים בענף התעשייה, ויישומה של אותה מדיניות הלכה למעשה.

טענות בעלי הדין

טענות העותרים

3.        העותרים בשתי העתירות מבקשים כי בית המשפט יורה לממשלה לבטל את דרישתה להתנות מתן היתרים לעובדים זרים בחתימת המעסיקים על התחייבות לפיה הם מתחייבים לשלם לעובד זר שכר מינימלי שלא יפחת מהשיעורים הקבועים בהחלטת הממשלה.

           עמדת העותרים הינה כי החלטות הממשלה והמדיניות הטמונה בהן אינן עומדות במבחן החוקיות המינהלית, וזאת ממספר טעמים: ראשית, התנאת שכר מינימלי גבוה במושגי השוק כתנאי להעסקת עובד זר בתעשייה פוגעת בחופש העיסוק של המעסיקים. הטעם לכך הוא כי הדבר מביא לייקור ממשי של המוצר התעשייתי, ולפגיעה משמעותית בכושר התחרות של המשק התעשייתי הן בשווקי הארץ והן בשווקי העולם. פגיעה זו בחופש העיסוק אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. עוד נטען, כי מדיניות השכר המינימלי של העובד הזר בתעשייה פוגעת בעיקרון השוויון. ראשית, נפגע השוויון בתנאי ההעסקה בין העובד הזר ששכרו הגבוה מובטח, לבין עובד ישראלי ששכר המינימום המשולם לו נמוך בהרבה מזה של העובד הזר, כעולה מחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987. חוסר שוויון זה אף פוגע בעיקרון הטמון בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 האוסר על הפליה בין עובדים בתנאי עבודתם. אי השוויון מתבטא גם ביחס שבין עובדים זרים בינם לבין עצמם, למשל בהשוואה בין התעשייה לענפי החקלאות והבניין, בהם לא נקבע תנאי של שכר מינימום דומה. כן נטען, כי ביצירת אפליה בין עובדים על פי מוצאם, וביצירת אבחנה בין ענפי משק שונים בעניין תנאים מוקדמים להעסקת עובדים זרים, יש גם משום אי סבירות קיצונית המצדיקה התערבות שיפוטית. מכל הטעמים הללו, דין החלטות הממשלה, המתנות מתן היתר העסקה לעובד זר בתשלום שכר מינימום, להתבטל.

עמדת המדינה

4.        טוענת המדינה, כי אין מקום להתערבות במדיניות הממשלה בעניין עובדים זרים בתעשייה, בהיותה סבירה ועומדת בגדרי החוק. המדיניות האמורה היא חלק ממאמצי הממשלה להחזיר דורשי עבודה ישראליים למעגל העבודה, ולשלבם בשוק העבודה במקום עובדים זרים שהיו מועסקים עד כה. במסגרת מדיניות עידוד התעסוקה בקרב עובדים ישראליים, מבקשת הממשלה, מצד אחד, לקדם תכניות הכשרה מקצועית לתושבי הארץ, ומצד שני להגביר את פעולות האכיפה לצמצום מספר העובדים הזרים, להקטין את מכסות העובדים הזרים, ולהגביל את המכסות ואת הביקוש להן. סיכויי הצלחתן של תכניות אלה טמון ביצירת אופק השתכרות לעובדים הישראליים. אשר לענפי התעשייה, גישת הממשלה היא כי יש לצמצם את העסקת העובדים הזרים בענף זה רק לעובדים חיוניים בשל מומחיותם, שאין להם תחליף בישראל. התנאי בדבר שכר המינימום לעובד הזר בתעשייה נועד לאכוף הלכה למעשה את הגבלת ההיתר רק ל"מומחה חוץ" להבדיל מעובד רגיל. המדובר ביצירת תמריץ שלילי להעסקת העובד הזר, שנועד כאמצעי להגשים את מדיניות צמצום הביקוש וההיצע לעובדים זרים בתעשייה.

           עוד נטען, כי פעילות הממשלה לצמצום פער עלות העובד הזר לעומת העובד הישראלי מתבצעת בכל ענפי המשק. אם כי באמצעים שונים שפורטו בתצהיר תשובתה של המדינה. מאחר שעל פי הסקרים ישנו פער משמעותי בעלות העסקת עובד זר לעומת עובד ישראלי בתפקיד מקביל, קיים תמריץ רב בקרב המעסיקים להעסיק עובדים זרים שעלות העסקתם נמוכה באופן ניכר. ייקור עלות ההעסקה של העובדים הזרים הוא אחד האמצעים היעילים לצמצם את מספר העובדים הזרים ולהותיר בארץ רק מספר קטן של עובדים זרים שערכם למעסיקים ולמשק כולו רב במיוחד, וגבוה מהנזק היחסי שייגרם לכלל המשק מקיום שוק עבודה נרחב של עובדים זרים בישראל. שכרו הגבוה של העובד הזר יבטיח שרק עובדים בעלי מומחיות מיוחדת, שהם חיוניים באופן אמיתי בשוק העבודה יידרשו בישראל, והם לא ידחקו את רגליהם של העובדים המקומיים. מכאן, שהטענה לפיה צפויה פגיעה מכך שעובד זר ועובד ישראלי יועסקו באותה עבודה בתנאי שכר שונים אינה יכולה להתקבל. אשר לטענת הפלייה בין תחום התעשייה לענפי משק אחרים, נטען כי המדובר במאפיינים ענפיים שונים, המצדיקים החלת תנאי מדיניות שונים בהתאם לנסיבות העניין, ואין לראות בכך פגיעה בשוויון.

           ביום 16.12.04 ניתן על ידנו צו על תנאי בעתירת התאגידים. בעתירת ההתאחדות לא ניתן צו דומה.

הכרעה

5.        לפנינו אקט שלטוני המשתקף בהחלטות ממשלה, הקובע קריטריונים למתן היתרים לעובדים זרים בתעשייה. אקט זה מגביל באופן משמעותי את מתן ההיתרים לענף משקי זה כחלק מתפיסת מדיניות כלכלית כוללת המבקשת לעודד את התעסוקה המקומית ולהילחם באבטלה. מדיניות הממשלה בנויה על ההנחה כי היתר לעובד זר בתעשייה לא יינתן אלא אם כן מדובר בעובד בעל מומחיות מיוחדת שאין לה תחליף בשוק המקומי. הדרך לאכוף תנאי זה היא באמצעות קבלת התחייבות מהמעסיק לשלם לעובד הזר "המומחה" שכר מינימום העולה באופן ניכר על שכר המינימום המקובל לעובד ישראלי על פי החוק. שכר המינימום של המומחה הזה יועלה בהדרגה במהלך תקופת המעבר בהפעלת המדיניות עד הגיעו לכפל השכר הממוצע במשק. עיקר טענותיהם של העותרים מצוי במישור המינהלי. על פי עמדתם, מדיניות הממשלה נגועה בחוסר סבירות ובהפלייה. כן הם משווים גם מימד חוקתי לטיעוניהם. לגישתם, מדיניות הממשלה לוקה בפגיעה חוקתית בזכויותיהם משתי בחינות גם יחד: ראשית - פגיעה בחופש העיסוק ובחופש התחרות. הפגיעה בחופש העיסוק נגרמת על שום העדר חלופה אמיתית של העסקת ישראלים בשוק המקומי, והפגיעה בתחרות על שום הייקור הניכר של שכר העבודה ל"מומחים" הזרים, המביא לייקור המוצרים ולקושי לעמוד בתחרות בשווקים מקומיים ובינלאומיים. כן יש במדיניות זו משום פגיעה בשוויון - גם זאת משני היבטים: האחד - הפלייה בין עובד זר לעובד ישראלי בשיעור שכר המינימום שיש לשלם לכל אחד מהם; והשני - בהפליה הפנים-ענפית בין ענף התעשייה ליתר ענפי המשק, בהם לא הופעלה מדיניות מגבילה כמו זו שבענייננו. נבחן טענות אלו כסדרן.

המסגרת החקיקתית

6.        סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 קובע:

 "      (א)    לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן התיר הממונה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית.

  (ב)  היתרים לפי סעיף זה יינתנו בשים לב, בין השאר, למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים.